工程施工合同代理词

代 理 词

审判长、审判员：

   我是河南新大地律师事务所律师。接受本案被告安阳市**住宅开发有限责任公司委托，作为其代理人参加今天的庭审活动，通过法庭调查，对本案有了比较全面的了解，现发表以下代理意见：

   一、原告在承包工程当中，对被告提供的材料结余部分无权主张权利，理由如下：

   1、依据原告出具的投标承诺书第六条第1项规定：钢材、水泥、石材由甲方（被告）按施工图实际用量供应，超出施工图用材由乙方（原告）负责解决，甲方所供材料按定额基价进入总决算，计入税后造价。甲乙双方进行工程款结算时，按进入决算时甲方供材总价款扣除，甲方供材，乙方不让利也不计取采保费。甲方供材在施工期间更换材料品牌所产生的测试费，甲方只负责负担**次费用。该条有四层意思：1、原告用材超过施工图部分如何解决。2、被告所供材料如何结算，即被告所供材料按定额基价进入总决算，然后再从总价款中扣除，这里的所供材料指的是材料类别，不是具体数量。甲方供材总价款扣除是指甲方供材按预算定额从总价款中扣除。3、被告供材原告是否让利和计取采保费。4、更换材料产生的测试费如何负担。该条并未约定被告供材结余部分归原告所有。

2、被告供材结余部分归原告所有有悖常理。原告系施工单位，被告系建设单位，原告在被告供应材料的施工过程中，原告承包的仅仅是人工费用和设备使用费用，不可能把他人的材料归为施工人所有。如果原告工艺改进的话，提高的是工作效率，减少的是工人工资，不可能涉及原材料的增减。事实上，在施工过程中，如果把结余的材料归施工方所有的话，无法保障工程用料，势必影响工程质量，这也是国家严格禁止的。

   3、双方签订的建筑工程决算书可以证明，被告所供材料是否结余均不应归原告所有。建筑工程决算书工程费用汇总表载明，甲供材料预算合计乘以零，说明甲供材料不参与决算。这与原告投标承诺书第六条**项规定是一致的。即甲供材料按定额基价进入总决算，再从总价款中予以扣除。如果原告认为建筑工程决算书与投标承诺书不一致的话，建筑工程决算书即是对投标承诺书的重新约定，其效力应大于投标承诺书。因此无论甲供材料是否结余，均不在原告结算之列，故不应归原告所有。

二、原告提起的诉讼属重复主张权利，法庭应依法驳回其诉讼请求。就本案而言，原告提起的是支付工程款纠纷诉讼。然而，从原告于2005年12月8日出具投标承诺书，双方2006年3月1日签订建设工程施工合同，到2008年7月16日双方签订建筑工程决算书，整个过程均已合同形式予以确定，并已履行完毕。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第十六条**项规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定决算工程价款。原被告之间的工程款结算完全符合法律规定，因此是具有法律效力的。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第54条规定：下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（一）因重大误解所订立的。（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思 的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《合同法》第55条 规定，有下列情况之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

   被告方认为，根据以上法律规定，原告与被告于2008年7月16日签订的建筑工程决算书是对双方权利义务的确认，该合同具有法律约束力。如果原告认为该合同显失公平、重大误解或有欺诈、胁迫行为，应在法律规定的一年期限内请求撤销。现原告未在法定期限内申请法院予以撤销，却在结算合同生效的前提下重复主张工程款，其主张自然不能成立，法庭应驳回其无理诉讼请求。

另外，原告提交的“甲供材料汇总表”不真实，不具有法律效力，同时与本案无必然联系。1、该汇总表是原告自己书写的，未经被告方确认。2、该汇总表1号楼、5号楼没有甲供材料钢筋数量，难道1号楼、5号楼没有使用钢筋吗？3、原被告双方在2008年7月16日签订的建筑工程决算书，能够证明被告所供材料具体数量。4、建筑工程决算书约定，甲供材料预算合计乘以零，说明甲供材料不参与决算，因此，无论甲供材料是否结余与原告工程款无任何联系。

  总之，原告的主张无合同约定和法律规定，且属重复主张工程款，法庭应驳回其无理请求。

 以上意见望合议庭评议时予以考虑。

                                   代理人：常海明

                                   2010年9月3日