建筑工程施工合同纠纷代理词

代 理 词

审判长、审判员：

我是河南新大地律师事务所律师，接受本案被告安阳市***开发有限责任公司委托，作为其代理人参加今天的庭审活动，现通过事实与法律发表以下代理意见：

一、双方约定的承包方式为包工不包料，结余的材料应归被告方所有。

   首先， 依据原告出具的投标承诺书第六条第1项规定：“钢材、水泥、石材由甲方（被告）按施工图实际用量供应，超出施工图用材由乙方（原告）负责解决，甲方所供材料按定额基价进入总决算，计入税后造价。甲乙双方进行工程款结算时，按进入决算时甲方供材总价款扣除，甲方供材，乙方不让利也不计取采保费。甲方供材在施工期间更换材料品牌所产生的测试费，甲方只负责负担**次费用。”该条有四层意思：1、建设用材钢材、水泥、石材由谁提供。2、 所供材料如何结算。即被告所供材料按定额基价进入总决算，然后再从总价款中扣除 。甲方供材总价款扣除是指甲方供材按预算定额从总价款中扣除。3、被告供材原告是否让利和计取采保费。4、更换材料产生的测试费如何负担。该条表明建设供材是由被告提供的，材料是否结余与原告无关。

其次，被告供材结余部分归原告所有有悖常理。原告系施工单位，被告系建设单位，原告在被告供应材料的施工过程中，原告承包的仅仅是人工费用和设备使用费用，不可能把他人的材料归为自己所有。如果原告工艺改进的话，提高的是工作效率，减少的是工人工资，不可能涉及原材料的增减。事实上，在施工过程中，如果把结余的材料归施工方所有的话，无法保障工程用料，势必影响工程质量，这也是国家严格禁止的。

第三，双方签订的建筑工程决算书可以证明，被告所供材料是否结余均不应归原告所有。建筑工程决算书工程费用汇总表**页**行载明：实体项目费减去甲供预算价合计、第十七项载明：甲供材料预算合计乘以零，说明甲供材料不参与结算，这与原告投标承诺书第六条**项规定是一致的。即甲供材料按定额基价进入总决算，用于计算出建设成本，在支付工程款时，再从总价款中予以扣除。现原告认为，投标承诺书第六条第1项规定的“甲乙双方进行工程款结算时，按进入决算时甲方供材总价款扣除”意思是：按甲方实际供材数量从总价款中扣除。对此，被告认为，原告的解释是片面的。一是条文中未标明甲方实际供材数量字样;二是被上诉人的解释有悖常理；三是2008年7月16日双方签订的建筑工程决算书是对投标承诺书第六条第1项规定的进一步确认。如果原告认为建筑工程决算书与投标承诺书不一致的话，建筑工程决算书即是对材料归属的重新约定，其效力应大于投标承诺书。因此无论甲供材料是否结余，均不在 结算之列，故不应归原告所有。

二、超领材料原告负责解决，并不意味着结余材料归原告所有。 投标承诺书第六条第1项规定的“钢材、水泥、石材由甲方（被告）按施工图实际用量供应，超出施工图用材由乙方（原告）负责解决。”原告理解为：既然超出施工图用材由乙方（原告）负责解决，那么，结余用材也应归乙方（原告）所有。被告方认为，超出施工图用材由乙方（原告）负责解决，并不意味着结余用材也应归乙方（原告）所有，因为施工图用材数量是含损耗在内的数量，足以能满足施工要求。如超领不予追究的话，必定贪污成灾。

三、被告已按施工图实际用量供应了建设主材水泥、钢筋。在施工过程中，原告陆续领取钢筋、水泥，均是按施工图实际用量标准领取的，因为双方均有工程技术人员，这与司法鉴定书并不矛盾，鉴定书认为甲供材料汇总表中的甲供材料数量为完成本工程应当供应的数量，而原告正是按此数量领取的钢筋、水泥。原告称未按标准领取够钢筋、水泥，因原告提供的自己书写的数字，不能令人信服。
   四、原告诉请违反法定程序。

就本案而言，原告提起的是支付工程款纠纷诉讼。然而，2008年7月16日双方签订建筑工程决算书，就是对工程款的结算，整个过程均已合同形式予以确定，并已履行完毕。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第十六条**项规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定决算工程价款。原告与被告之间的工程款结算完全符合法律规定，因此是具有法律效力的。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第54条规定：下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（一）因重大误解所订立的。（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思 的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《合同法》第55条 规定，有下列情况之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

   被告认为，根据以上法律规定，被告与原告于2008年7月16日签订的并已履行完毕的建筑工程决算书是对双方履行建设工程施工合同的最终确认，该合同具有法律约束力。如果原告认为该合同显失公平、重大误解或有欺诈、胁迫行为，应在法律规定的一年期限内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。现原告未在法定期限一年内向法院提起撤销权诉讼，却在结算合同生效两年后提起工程款诉讼，其主张显然违反法定程序，法庭应驳回其无理诉讼请求。

以上意见，望合议庭评议时予以考虑。

代理人：常海明

                     2012年9月12 日