买卖合同纠纷代理词

代 理 词

审判员：

我是河南新大地律师事务所律师，接受本案被上诉人***公司委托，担任其代理人参加诉讼，现根据事实与法律发表以下代理意见：

一、本案不属于重复起诉。

所谓重复起诉，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第247条规定是指:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉。”特征是:1、后诉与前诉的当事人相同，即原告相同，被告也相同；2、诉讼标的相同；3、诉讼请求相同。结合本案而言，***公司之前从未起诉过**吉公司；***公司诉讼标的是垫付材料款和仓储费，**吉公司在另案中诉讼标的是退还预付款和产品、原辅料损失；诉讼请求也各不相同。本案不符合重复起诉特征，故**吉公司上诉理由不能成立。

二、本案合并审理，分别判决符合法律规定。

最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第221条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。虽然合并审理，但判决还应当分别判决，不然谁是原告，谁是被告呢？如果不分别判决的话，于法无据。

三、**吉公司应当给付***公司为其垫付的材料费117156元。

根据双方签订的委托加工合同、购销合同、结算协议，***公司为**吉公司加工饮料为4个品种，每个品种每次中试费3000元，每瓶0.3元，15瓶为1件，每个品种在10000件以上（委托合同第四条3项）。购销合同规定了5种外包装材料，由**吉公司设计，由***公司垫付材料款，最后一并结算。结算协议规定了饮料所需的16种材料的价格，也是由***公司采购并垫付材料款，最后一并结算。另外有14种材料是**吉公司自备的。

在履行合同中，**吉公司分3次共支付***公司438579.9元。**吉公司先后委派陈**、付**到***公司公司作为代表，负责中试、安排生产、发货等等。***公司于2016年3月为**吉公司中试，进行了6次，加上所用的材料，**吉公司应当支付42218.67元；2016年4月***公司为**吉公司加工饮料12689件，应付加工费和材料费223180.4元；2016年5月份***公司为**吉公司加工4130件饮料，应付加工费和材料费79306.11元（祥见**吉公司提供的4月、5月成本核算表），以上共计344705.18元。

由于***公司生产的饮料1220件不合格，扣除23905元，这样，**吉公司应当给付***公司320800.39元。以上事实双方均予以认可。即***公司收取**吉公司438579.9元，**吉公司应付加工费320800.39元，***公司尚存**吉公司117779.51元。但是，***公司为**吉公司垫付材料款235210.76元，扣除117779.51元外，**吉公司应付***公司117155.24元。

现**吉公司上诉称，没有向***公司下达生产计划单进行加工，也没有向***公司采购，***公司也没有向其交货，**吉公司没有收到***公司提供的产品，***公司没有提供产品合格证，以及陈**、付**不代表**吉公司，陈**、付**签订库存盘点表属于超越代理权。以此否定***公司垫付235210.76元材料款。本代理人认为，**吉公司的理由不成立。

首先，按照双方签订的《产品委托加工合同书》第四条第3项规定：单品生产批次起订量为1万件。4个品种起订量为4万件，***公司正是按照合同规定的起订量4万件采购的。因此，无需**吉公司再下达生产计划单。

其次，由于***公司是生产厂家，向**吉公司交付的是成品，无需向**吉公司交付原材料。实际上，***公司采购的原材料都是经过**吉公司驻厂代表检验认可的。

再次，陈**作为**吉公司驻厂代表，每次提货均有其开具出库单，现在怎么说不认就不认了呢？那么，诚信何在呢？

最后，**吉公司承认应付320800.39元当中，加工费为93685.5元，材料费为227114.89元。那么，在**吉公司突然终止履行合同时，就应当支付***公司垫付的材料款。事实上，**吉公司也认为应当支付***公司垫付的材料款，故立即进行了库存盘点。盘点表明白无误地显示**吉公司应当支付***公司117155.24元。

四、关于开具增值税发票问题，**张42218.87元是中试费，开票时间是2016年4月18日，42218.87元包括24218.66元材料费。后五张是在终止加工后6月28日开具的，备注中书写：中试产品加工费，是按照**吉公司要求开具的，不违反法律规定。

关于**吉公司上诉称抗辩权问题。由于**吉公司突然提出终止合同，导致***公司代购的材料不能全部使用，**吉公司应当立即全部支付***公司垫付的材料款，因此，**吉公司不存在后履行之说。

五、**吉公司上诉称，***公司不让其提货，并出具了一份邮件，时间是2017年2月23日。本代理人认为，**吉公司是想嫁祸于人，该产品是保鲜产品，质保期是一年，2017年4至5月分别到期，这一点双方心知肚明，对于滞销的快到质保期的产品，**吉公司想凭一份邮件就把责任推给***公司。**吉公司自2016年3月至6月提走17000余件产品外，为何这么长时间一直不提货呢？原因很简单，就是市场滞销。现**吉公司未提供证据证明***公司不让其提货，故**吉公司的上诉不能成立。

总之，6月25日的盘点表是双方对库存材料数量、价格、归属的确认，也是对成品数量的确认，最后一行注解更是对双方权利义务的确认，即**吉公司应付***公司117155.24元。账目非常明确，事实非常清楚。

以上意见，望合议庭评议时予以考虑。

常海明律师

2017年12月7日