安阳律师常跃工作室
www.anyangls.com

民事抗诉申请书

6189

民事抗诉申请书

申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人、再审申请人):安阳市****有限公司,地址,河南省安阳市******。

法定代表人: 张**,董事长。

申请人代理人:常跃,河南新大地律师事务所律师,地址,河南省安阳市文峰区解放大道379号 。电话:18790822884

被申请人(一审原告、反诉被告,二审被上诉人、再审被申请人):林州****工程有限公司,地址,河南省林州市***太行路**号。

法定代表人:李**,董事长。

申请人不服山西省**县人民法院(2013)*民初字第**号民事判决书、山西省**市中级人民法院(2013)*市法民终字第6**号民事判决书以及山西省高级人民法院(2014)晋民申字第**号民事裁定书,现依法申请提起抗诉或再审检察建议。

请求事项:

请求**市人民检察院依法提起抗诉,或向**市中级人民法院提出再审检察建议:1、驳回被申请人原审诉讼请求,同时判令被申请人继续履行合同支付设备余款;2、诉讼费由被申请人承担。

事实与理由:

2012年**月**日,申请人与被申请人签订工业品买卖合同,申请人将**型**混凝土输送泵以总价款26.8万元的价格出卖给被申请人。2012年10月17日被申请人收货后未支付申请人全款。被申请人使用设备打完基础,在申请人催要余款的情况下。2012年底被申请人以设备质量不合格为由起诉至山西省**县人法院,要求解除合同赔偿损失。申请人同时提起反诉,要求继续履行合同,支付合同余款。诉讼过程中,被申请人申请对本案设备质量问题进行鉴定,**市中级人民法院技术鉴定中心委托**市土木建筑协会对涉案设备进行质量鉴定。经鉴定,认定本案设备存在质量缺陷。**法院依据鉴定意见书于2013年8月5日做出(2013)阳民初字第***号民事判决书,判决:1、解除申请人与被申请人2012年10月7日签订的工业品买卖合同;2、被申请人返还申请人*****型混凝土输送泵1台,由申请人自行运走,申请人返还被申请人已付货款24万元;3、申请人赔偿被申请人损失120632元;4、驳回申请人的反诉请求。案件受理费3500元,鉴定费2万元,反诉费500元,共计24000 元,由申请人负担。

申请人不服判决上诉至**市中级人民法院,该院于2013年11月18日出具(2013)晋市法民终字第***号民事判决书,判决:驳回上诉,维持原判。

申请人向山西省高级人民法院申请再审,2014年5月22日,省高院出具(2014)晋民申字第**号民事裁定书,裁定:驳回申请人再审申请。

申请人认为,申请人的设备无质量问题,法院裁判存在以下错误:

一、鉴定机构及鉴定人员无司法鉴定资质。

本案的鉴定机构为**市土木建筑协会(以下简称土建协会)。该协会不是司法鉴定机构,根据司法部于2005年9月30日公布实施的《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定:“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构,应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,在登记的司法鉴定业务范围内,开展司法鉴定活动”。而根据鉴定意见书中后附的证书显示,土建协会是社会团体法人,仅有的社会团体证书系**市民政局颁发。该协会未在山西省司法行政机关审核登记,更未取得《司法鉴定许可证》。故土建协会没有司法鉴定资质。虽其业务范围为土木学术研究与交流,技术服务与鉴定,但本案是机械设备质量问题的鉴定系司法鉴定。

本案鉴定人员为魏**、牛**,鉴定意见书后附的证书仅为工程师资格证书,两人未取得司法厅颁发的司法鉴定人执业证书,故无司法鉴定人资质。

二、鉴定机构及鉴定人员超出其业务范围鉴定。

土建协会的社会团体法人登记证书中业务范围为学术研究与交流,技术服务与鉴定,该协会在**市民政局登记的业务范围为开展土木建筑调查研究。鉴定人员魏**工程师资格证书系1989年11月颁发,未显示专业类型。鉴定人员牛**专业类别为混凝土技术。而本案鉴定事项为机械设备质量问题鉴定,鉴定事项与鉴定机构的业务范围及鉴定人员的专业范围明显不同。鉴定机构及鉴定人员不具有专业的机械设备相关专业资质,故其鉴定意见不应予以采信。

三、法院委托鉴定机构程序错误。

1申请人未参与选择鉴定机构。《民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”本案中,申请人没有接到法院任何协商选择鉴定机构的通知,也没有与被申请人协商鉴定机构,更没有让申请人参与选择鉴定机构。直到鉴定时,申请人接到**法院通知到**法院一趟,申请人代理人到达后,法官告知要去现场进行质量鉴定,申请人无奈只好一同前往。原审法院委托鉴定的做法有悖法律规定。

2、法院未从鉴定人鉴定名册中委托鉴定机构。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定:“在诉讼中,对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议,需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定机构鉴定人进行鉴定。”山西省司法厅于2012年3月公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构分册》(2012年度)中有很多具有符合本案鉴定范围的司法鉴定机构,比如:山西省产品质量司法鉴定中心、山西省机械产品质量司法鉴定中心……等。原审法院无视以上法律规定无疑是错误的。

四、鉴定过程明显不公正。鉴定时,用本案设备泵送混凝土时,混凝土泵送到管道中间时堵泵。申请人的技术人员拆开泵管查看原因,发现系混凝土未添加泵送剂,混凝土水分流失在管道中形成干堵现象,造成堵泵。作对比的另一台设备泵送混凝土时,申请人代理人及技术人员看见现场有人手提30斤塑料桶向混凝土罐车中加泵送剂,并进行机动搅拌。申请人代理人和技术人员多次要求法院工作人员制止,法院工作人员不予理睬。因此,对申请人而言是不公平。且根据魏**、牛**两人对设备的现场记录,恰好说明本案设备没有质量问题。申请人郑重声明,即使是设备搁置至今,达到当时状况仍可以按要求泵送合格混凝土。

五、认定主体错误。三级法院裁判文书将申请人及被申请人的名称书写错误。申请人名称为安阳市****有限公司,而法院判决认定申请人为河南省安阳市****有限公司。被申请人名称为林州****工程有限公司,而法院判决书认定被申请人为河南省林州****工程有限公司。以上主体错误,望贵院在抗诉或检察建议中一并督促法院改正。

关于司法鉴定的诸多错误,申请人在一审、二审、再审中一再强调,一审法院不予理睬。二审法院认为土建协会业务范围中有鉴定二字,就武断地认为其具有司法鉴定资质,土建协会业务范围中的鉴定事项与司法鉴定资质不能混为一谈,况且鉴定机构及鉴定人员的业务范围及专业与设备质量问题鉴定所需的专业大相径庭。再审法院未经仔细审查,便驳回了申请人再审请求。事实上,申请人生产的设备完全合格,被申请人使用本案申请人所供设备已经把基础打完,被申请人为了达到不予支付剩余设备款,编造出设备质量经五次调试不合格的谎言。为了查明事实真相,维护申请人的合法权益,特提起抗诉申请,望贵院纠正法院错误判决,提起抗诉,或提出再审检察建议。

此致  

**市人民检察院



     申请人:河南省安阳市****公司     法定代表人:

                        2018 年10月 14日


安阳律师常跃工作室

电话:18790822884   邮箱:466974174@qq.com   地址:安阳市文峰区昊澜迎宾馆4号楼5楼504室