成功案例 | 建筑工程施工合同纠纷代理词

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代　理　词

审判长、陪审员：                                                             

我是河南新大地律师事务所律师，接受本案被告******有限公司委托，作为其代理人参加本案的庭审活动，通过法庭调查，对本案有了比较全面的了解，现根据事实与法律发表以下代理意见。

根据法庭归纳的争议焦点，分别论述如下：

一、关于涉案合同是否应当解除问题。

原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，被告认为，由于原告在履行《建设工程施工合同》中，不能支付其雇佣的施工队工资（也称农民工工资），导致2018年5月份以来施工工程全部停工，农民工集体到**县政府、河南省政府以及赴京上访，并且多次围堵**县政府大门，造成非常恶劣影响。现原告恢复施工已成为不可能，故被告同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。

二、关于本案违约方是谁，应有谁承担违约责任问题。

本案的违约方是原告，原告应当承担违约责任。

《建设工程施工合同》第2条约定：包工包料，即原告（乙方）负责工程所需设备、材料的购买与安装（含燃气计量表），原告（乙方）负责乡与乡之间连接和入村庭院管线天然气管道、燃气设施入户安装、开挖回填、定向钻施工、以及土方等燃气配套设施的施工（含全部设计）；第7条约定：综合计价为每户2520元；第10条约定：工程价款的支付与结算：燃气入户工程款以每一单个自然村为结算点，每一单个自然村安装完工并经过打压测试合格通气时，被告（甲方）支付原告实际工程量总价款的97%。以上是原被告双方就涉案工程承包方式、计价标准、支付工程款的条件所作的约定。截止庭审之日，原告实际施工量未达到合同约定的付款条件，即原告实际完成的施工量没有一个自然村全部安装完成并经过打压测试，故被告方未付款没有违反合同约定。相反，原告由于自身原因，未付其雇佣的农民工工资，导致停工长达一年之久，如期完工已成为不可能，故违约方系原告，原告应当承担违约责任。

原告诉称“被告未按合同约定支付工程款”无事实根据。法庭调查中，原告称其完成的施工工程中有几个村已经全部安装完成，但未举证证明具体是那几个村，也未举证这几个村全部安装完成的相关资料。依据《建设工程施工合同》第8条8.2：燃气管道工程每一单个自然村完工通气后，乙方依据现场施工实际情况填报相关资料，经甲乙双方签认，作为双方的工程结算依据；8.3：工程施工应符合设计和规范要求，每一单个自然村完工通气十个工作日内，乙方须完成竣工资料的编制工作（一式四份）上报甲方，（含竣工图），甲方于3至7个工作日内组织有关人员进行工程竣工验收，甲方确保验收及时，不存在延误。原告未能向法庭提供合同规定的以上资料，故不能证明其已完成了几个村的全部施工。

原告称“造成原告停工的原因是被告公司没有经营资质”不属实。如前所述，造成原告停工的原因是原告无力支付其雇佣的农民工工资，与被告没有关系。被告作为燃气有限公司，经营范围就是城镇天然气工程施工安装、供应后服务、燃气具安装、销售及售后服务。怎么能说没有经营资质呢？被告提供的第四份证据燃气经营特许协议，是被告公司与**县人民政府签订的，据此可以证明被告公司有权在**县域宋村乡、田氏乡、石盘屯乡、马上乡、豆公乡、高堤乡进行燃气设施入户安装工程。

原告称“被告公司没有燃气经营许可证是导致原告停工的原因”不属实。被告有无燃气经营许可证与原被告之间履行《建设工程施工合同》没有关系。两者不是同一概念，两者是前后顺序关系，即只有先进行天然气工程施工安装，才能办理燃气经营许可证。被告提供的第五份证据：一次性告知明白卡。证明依据《城镇燃气管理条例》（国务院令第583号）及河南省城镇燃气经营许可证管理办法》（豫建〔2014〕43号）规定，办理燃气经营许可证除提供其他相关资料之外，还需提供第6项规定的工程竣工验收文件等资料。该证据证明天然气工程施工安装与办理燃气经营许可证是前后顺序关系，即必须先进行天然气工程竣工验收，才能办理燃气经营许可证。由此可以证明，原告诉称的造成原告施工停工的原因是被告没有办理燃气经营许可证造成的是错误的。

原告提供的第二组证据：省住建厅文件以及**县住建局责令被告关闭通知书以及照片等证据。针对的是被告先前在石盘屯乡、宋村乡建立的两个燃气点供站，与本案没有关联关系。被告在与原告签订《建设工程施工合同》之前，被告委托他人在宋村乡、石盘屯乡等乡村进行了燃气管道工程施工安装，为了惠及民生，也为了环保要求，在不具备联网供气条件下，被告建了两个燃气点供站，使该乡村民及时用上了天然气。由于原告未支付其雇佣的农民工工资，导致农民工赴县、赴省、赴京上访，为此，**县政府专门成立了帮扶组，**县劳动监察大队、县信访局、县住建局抽调专人处理拖欠农民工工资问题。此事也波及到被告建立的燃气点供站，由于被告没有办理燃气经营许可证，故**县住建局责令关闭燃气点供站。被告认为，住建局只是要求被告关闭点供站，并未要求原被告停止案涉工程施工。截止庭审结束，原告并未向法庭提交政府部门要求被告停止案涉工程施工的任何证据。因此，原告的主张不能成立。

另外，2018年1月31日原告与被告签订了补充协议，协议约定，原告方负责被告方4名员工工资发放，4人工资每月合计13700元，4名员工分别是胡**、芈**、尹**、董**；被告公司两辆工程车归原告使用，油费、保养费由原告负责等等。而原告于2018年6月以来未按补充协议约定履行发放工资义务，原告也属于违约。

原告的违约还表现在：依据《建设工程施工合同》第12条规定，原告应向被告交纳30万元履约保证金，而实际原告只交纳了10万元履约保证金。

以上事实证明，原告在履行《建设工程施工合同》和补充协议过程中存在违约事实，原告应当承担违约责任。至于给被告造成的2500万元损失，被告保留另行主张权利。而原告应当按照《建设工程施工合同》约定的30万元履约保证金数额赔偿被告，除扣除其已交纳的10万元之外，还需支付被告20万元履约保证金。

三、关于原告的诉求是否符合合同约定问题。

原告的诉求不符合合同约定。

首先，原告诉求被告给付1500万元工程款无合同依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》第10条约定：工程价款的支付与结算：燃气入户工程款以每一单个自然村为结算点，每一单个自然村安装完工并经过打压测试合格通气时，被告支付原告实际工程量总价款的97%。截止目前，原告实际施工量未达到合同第10条约定的付款条件，故原告无权要求被告给付1500万元工程款。

其次，原告要求被告返还10万元履约保证金、263万元逾期支付工程款违约金、5万元合同解除违约金无合同约定。履约保证金是保证原告履行合同的具有担保性质的资金，原告未按合同约定履行，给被告造成了重大损失，现原告要求解除合同，应当按照合同约定的30万元承担违约责任，扣除其已交纳的10万元保证金外，还需支付被告20万元违约金，故其要求返还10万元履约保证金不符合合同约定。在本案中，原告完成的工程量没有达到合同约定的支付工程款节点，原告诉称被告逾期支付工程款无事实根据，应予驳回。导致本案合同解除的原因系原告，故依据合同11.7约定，原告应当支付被告5万元违约金，而非被告支付原告5万元违约金。

关于原被告解除《建设工程施工合同》后如何清算问题。

被告认为，虽然被告同意解除《建设工程施工合同》，但解除合同的范围**于原告未履行的建设工程施工部分，对已经履行的建设工程未达到竣工条件的，原告应当继续履行，直到符合竣工验收条件。双方根据《建设工程施工合同》第7条规定的计价标准、第8条规定竣工验收要求以及第10条规定的工程款的支付与结算条款据实结算。结算时扣除原告接收被告的材料款1246265.43元、先前已支付原告的830万元，原告并足额开具发票。

如果原告不愿意继续履行未完工验收的工程，就原告完成的工程量，应当按照被告先前与王社恩签订的《天然气管沟施工合同》、《天然气安装施工合同》约定的条款与进行结算。因为，被告与王社恩签订的《天然气管沟施工合同》、《天然气安装施工合同》反映的是当时市场价格。

现原告就完成的工程量要求按照评估公司的评估的价格结算没有道理，不符合原被告签订合同时的本意。评估报告是中燃公司整体收购被告公司资产所作的资产评估，评估价款当中包含被告公司前期市场调查、市场评估费用，还包含被告公司办理特许经营协议费用以及被告公司可得利益损失。现原告要求以评估报告所得价款予以结算无理。原被告结算依据只能建立在双方签订《建设工程施工合同》所确定的计价标准上。

总之，原告诉求没有合同依据和事实根据，法庭应驳回其诉讼请求。

以上意见，望合议庭评议时予以考虑。

代理人：常海明

2019年6月5日