建筑工程施工合同纠纷代理词

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代　理　词

尊敬的审判员：

我是河南新大地律师事务所律师，接受本案原告汤阴县**房地产开发有限公司（以下称**公司）委托，作为其代理人参加今天的庭审活动，现根据事实与法律发表以下意见：

一、本案不属于重复诉讼。

所谓重复诉讼，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第247条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

结合本案，**公司从未就质量问题提起过诉讼，因此，不存在前诉与后诉问题。虽然河南晟*钢结构工程有限公司（以下称晟*公司）起诉**公司主张承揽款时，**公司就质量问题提出过抗辩，但未提交证据，而汤阴县法院（2018）豫0523民初****号民事判决（以下称****号判决）认为，鉴于**公司提出了反诉，故**公司辩称不予采信。需要注意的是，**公司虽然提出反诉，但并未就质量问题提出反诉，而是以晟*公司延误工期为由，提出了支付违约金反诉。****号民事判决支持了晟*公司承揽款诉讼请求，驳回了**公司主张的违约金诉讼请求。**公司虽然提出了上诉，二审判决以**公司对工程质量并未提出有力证据予以证明为由，驳回上诉，维持原判。

总之，本案不具有重复诉讼的构成要件，因此，不属于重复诉讼。

二、**公司要求晟*公司赔偿67万余元有事实根据和法律依据，应予支持。

晟*公司未按图纸要求施工表现在：小件石材应当使用挂件，而晟*公司未使用挂件，导致小件石材脱落。**公司提交的证据：设计图纸以及照片。能够直接证明晟*公司存在过错，根据**公司技术人员刘强出具的预算书。证明将不合格部分重新返工所需费用为67万余元。根据合同法第262条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据以上事实和法律规定，晟*公司应当赔偿**公司重新返工所需费用67万余元。

晟*公司辩称：1、小件石材不需要挂件；2、晟*公司与**公司有约定，小件石材不用挂件；3、**公司实际使用了建设工程，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称司法解释）第13条规定，视为质量合格。代理人认为，1、晟*公司辩称不值一驳，设计图纸明明白白显示小件石材有挂件，对此无需多言。2、晟*公司称与**公司有约定，小件石材不用挂件，但晟*公司未向法庭提供双方约定的任何证据。3、本案是承揽合同纠纷，不应适用建设工程合同相关法律规定，也不应当适用《司法解释》相关规定。合同法中承揽合同与建设工程合同均属于有名合同，分别为十五章和十六章，合同法174条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。按此规定，承揽合同条款中没有规定的只能依据买卖合同条款的规定，而晟*公司要求以建设工程合同法律适用本案是不妥的。

结合本案，晟*公司与**公司合同标的是：2号楼幕墙工程，仅仅是2号楼外墙石材干挂，且是人工清包工，是典型的承揽合同，合同标题也明白无误。在发生争议后怎么就成了建设工程合同纠纷了呢？要知道根据合同法第269条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。简单的说建设工程合同是盖高楼大厦的合同.《司法解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条但书部分强调合理使用寿命、地基基础工程和主体结构质量是适用该条不可分割的部分。就本案而言，何为地基基础工程和主体结构质量？何为合理使用寿命？在以上条件均不具备的前提下，适用该条显然不妥。

总之，晟*公司辩解不能成立，晟*公司应当依法予以赔偿**公司由此遭受的损失。

以上意见，望合议庭评议时予以考虑。

代理人：常海明

2020年3月7日